Mediation als Auftrag (Auftragsrecht)

Der Mediationsauftrag charakterisiert sich durch folgende Elemente:

Definition

• Mediationsauftrag   =   Vertrag auf Streitbehandlung im Mediationsbereich

Grundlage

• OR 394 ff.

Abgrenzung

• Konfliktmanagementauftrag
  • https://law.ch/lawinfo/konfliktmanagement/konflikt-schlichter
• Schlichtungsauftrag
  • https://law.ch/lawinfo/schlichtungen/ernennung-des-schlichters
• Schiedsgutachten (Beweismittel- und Beweiswürdigungsvereinbarung)
  • https://law.ch/lawinfo/schiedsgutachten/

Rechtsnatur

• Der Mediatorvertrag zwischen den Konfliktparteien und dem Mediator untersteht den Regeln des „einfachen Auftrags“ (Auftragsrecht / Mandatsverhältnis) und weist Bezüge zum Prozessrecht auf
• Der Mediationsauftrag ist in allen seinen Ausprägungen immer ein Tathandlungs- und nicht ein Rechtshandlungsanspruch

Zustandekommen

• Anwendbares Recht
  • Für die Mediationsauftragserteilung gelten die allgemeine Regeln des Schweizerischen Obligationenrechts (OR), insbesondere zum Konsensualvertrag
    • Mangels Formzwangs kann das Mandatsverhältnis mündlich oder gar konkludent zustandekommen
• Ein- oder zweistufiger Abschluss des Mandatsvertrages
  • Einstufiges Verfahren
    • Mediationsabrede (zuvor keine Streitbeilegungsregelung unter den Konfliktparteien) und Auftrag an den Mediator in ein- und demselben Vertrag
  • Zweistufiges Verfahren
    • Die Konfliktparteien haben im Grundvertrag ein Mediationsklausel vereinbart oder schliessen (ursprünglich oder nachträglich) separat eine (selbständige) Mediationsvereinbarung

Parteien

• Auftraggeber
  • Durch das Grundverhältnis verbundene Konfliktparteien als gemeinsame Auftraggeber (vgl. OR 403 Abs. 1), als einfache Gesellschaft (vgl. OR 530 ff.)
• Beauftragter
  • Person
    • Natürliche Person (v.a. wegen des unerlässlichen Vertrauensverhältnisses)
    • juristische Person (zulässig)
  • Mehrere Personen
    • Mediatoren-Team
      • mit abgegrenzten Aufträgen (erfahrungs- und funktionsbedingt)
        • Einzelaufträge
      • ohne abgegrenzte Auftragserteilung
        • sofern die Mediatoren nicht beim gleichen Rechtsträger tätig sind, einfache Gesellschaft
          • Einfache Gesellschaft als Subsidiärform

Inhalt

• Primäre Leistung
  • =   Streitbehandlung
    • offen formuliert (Schlichter Mediationsauftrag)
    • konkret umschrieben (Ausführlicher Mediationsauftrag)
• Schlichter Mediationsauftrag
  • Offene Mediationsbefugnis
    • Kundgabe der beiden Interessenlagen, der tatsächlichen „Streitbefindlichkeiten“
    • Je weniger die Konfliktparteien den Mediationsauftrag konkretisieren, desto freier ist der Mediator in der Wahl des Verfahrens und der Methoden
• Ausführlicher Mediationsauftrag
  • Gebundene Mediationsbefugnis
    • Punktuelle Raterteilung
    • Lineare Konfliktbegleitung
    • Flächendeckende Streitbehandlung
• Mass der Versöhnungsarbeit
  • Wie der Mediator seine Versöhnungsbemühungen gestalten muss, hängt ab von:
    • Konkrete Konfliktsituation
    • Erwartungshaltung der Parteien
    • Selbstverständnis des Mediators
  • 3 Mediationsarten
    • Sachverhalts-Mediation
    • Standpunkts-Mediation
    • Persönlichkeits-Mediation

Form

• Gesetz
  • Formfreiheit
• Rat
  • Schriftform empfehlenswert (Schriftformvorbehalt in Mandatsvertrag, vgl. OR 16 Abs. 1)
• Weitere Detailinformationen
  • Schriftformklausel

Aussenverhältnis

• Vertretung nach aussen?
  • Die Auftraggeber und der Mediator haben zu entscheiden, ob und gegebenenfalls welche Vertretungsbefugnis der Mediator im Verkehr mit Dritten haben soll
• Weitere Detailinformationen
  • Bevollmächtigung aus Auftrag
  • Vgl. auch OR 396 Abs. 2

Weisungen der Konfliktparteien

• Weisungen im Mandatsvertrag
  • Die Weisungen können bereits im Mandatspaper enthalten und damit entbehrlich sein (Ausführlicher Mediationsauftrag)
• Weisungen während des Mediationsmandates
  • Als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung können die Parteien dem Mediator dessen Auftragsausführung bestimmen
• Befolgungspflicht der Auftraggeber-Weisungen durch den Mediator
  • Kann sich der Mediator damit nicht einverstanden erklären, hat er das Mandat abzulehnen oder bei laufendem Mandat zu kündigen
• Weitere Detailinformationen
  • Auftraggeberweisungen
  • Vgl. auch OR 397

Umfang der Informationspflicht

• Pflicht des Mediators zur Rechenschaftslegung
  • Umfassende Informationspflicht
    • Erteilung von Auskünften auf Verlangen der Auftraggeber
    • Beratungs –und Rechenschaftspflicht, u.U. unaufgefordert
• Beschränkte Informationspflicht des Mediators
  • Grundsätzliche mandatsbezogene Informationsbeschränkung
    • Der Mediator sollte seine Dienstleistungen erbringen können, ohne jederzeit verfügbar sein und vor allem Auskunft geben zu müssen, da die Konfliktparteien erhaltene Informationen für ihre Querelen ausserhalb des Verfahrens missbrauchen könnten
    • Der Mediator hat
      • die zwingend gebotene Neutralität zu wahren
      • Herr der Informationen zu bleiben
      • den Zeitpunkt und die Art der Weitergabe selber zu bestimmen
  • Verfahrensinformationen
    • Auskunft
      • Verfahrensschritte
      • Geplantes weiteres Vorgehen
      • Anordnungen des Mediators
    • Keine Informationen
      • Stand der Versöhnungsarbeit
  • Keine materiellen Informationen
    • Keine Preisgabe von Gutachterresultaten oder Stellungnahmen von Auskunftspersonen
• Weitere Detailinformationen
  • Informationspflicht
  • Vgl. auch OR 400

Persönliche Erfüllungspflicht des Mediators

• Gesetz im Grundsatz
  • Da der Mediator als Berater nicht beliebig austauschbar, gilt die persönliche Leistungspflicht als Regel
• Rat
  • Gleichwohl empfiehlt es sich, die persönliche Leistungspflicht im Mandatsvertrag zu postulieren
• Weitere Detailinformationen
  • Auftragsausführung
  • Vgl. auch OR 398 Abs. 3 und OR 68

Auftragsbeendigung

• Erfolgreiche Streitbehandlung
• Misslungene Streitbehandlung
• Während der Mandatsausführung
  • Konfliktparteien
    • Recht auf jederzeitigen Widerruf des Mandates
    • Widerruf / Kündigung
  • Mediator
    • Recht auf jederzeitige Kündigung
    • Widerruf / Kündigung
  • Unzeit-Widerruf bzw. Unzeit-Kündigung
    • Unzeitiger Widerruf
• Abschluss des Mediationsverfahrens
  • Ordentliche Beendigung
    • Der Mediator schuldet keinen Erfolg
    • Erfüllungswirkung tritt ein mit oder ohne Versöhnungserfolg
  • Ausserordentliche Beendigung (Widerruf bzw. Kündigung)
    • Konfliktparteien
      • Beendigungsgründe
        • Beendigungserklärung (einer Partei) ohne vernünftige bzw. objektivierbare Veranlassung?
        • Antipathie gegen den Mediatoren
        • Zerstörtes Vertrauensverhältnis
        • etc.
      • Fruchtlosen-werden künftiger Mediationsanstrengungen
      • Unzeit-Widerruf durch die Konfliktparteien, siehe oben
    • Mediator
      • Rechenschaftslegung über die geleisteten Dienste (OR 400 Abs. 1)
      • Rückgabe der zur Verfügung gestellten Dokumente
      • Unzeit-Kündigung durch den Mediator, siehe oben
      • ev. Ersatz des Vertrauensschadens (OR 404 Abs. 2)
• Weitere Detailinformationen
  • Vermögensverwaltungsvertrag: Beendigung
  • Auftragsbeendigung: Erfüllung
  • Vgl. auch OR 404

Nachmandatliche Rechtslage

• Ablieferungspflicht
  • Herausgabe anvertrauter Sachen der Konfliktparteien
  • Rückgabe von Gegenständen Dritter
• Keine Herausgabepflicht der eigenen Aufzeichnungen
  • Interne Akten
  • Tabellen
  • Notizen
  • Aufzeichnungen für die Gedankenentwicklung (Versöhnungsarbeit)
• Bezahlung der Mediationskosten
  • Entgeltlichkeit (faktische Vermutung)
    • Geschuldet sind daher:
      • Honorar (Vergütung)
      • Barauslagen (Aufwendungsersatz)
      • Befreiung (Befreiung von Verpflichtungen, die der Mediator in eigenem Namen, aber auf Rechnung der Auftraggeber eingehen musste, durch die Auftraggeber)
    • Schlussrechnung, unter Berücksichtigung eines allfälligen Kostenvorschusses
  • Vergütungsart
    • Zeitaufwandhonorar?
    • Pauschalhonorar?
    • Vergütung nach Prozenten des Interessenwertes?
    • Erfolgshonorar? problematisch
  • Solidarische Haftbarkeit der Konfliktparteien als gemeinsame Auftraggeber
    • Allenfalls interne Aufteilung anders als 50 : 50 Sache der Parteien
• Weitere Detailinformationen
  • Ablieferungspflicht
  • Geheimhaltung
  • Vergütung Honorar
  • Aufwendungsersatz
  • Befreiungsanspruch
  • Vgl. auch OR 400, OR 398 Abs. 2OR 403 Abs. 1,